达令观察|“工业大麻” “区块链”投资中的法律风险
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作者按：“工业大麻” “区块链”的组合，是传统资本市场与区块链圈共同关注的热点现象之一。对于市场热点，投资者如果抱有十分的投资热情，至少需要对应具备三分的风险意识。作者：达令特邀专家张凌，瀚一律师事务所的合伙人。
今年年初以来，市场刮起了一股工业大麻风，各路公司纷纷跟进和布局。市场的热闹，不仅引起了证券交易平台的频频关注，也吸引了禁毒机关的注意。如今热潮尚未完全褪去，资本市场的故事还在继续。
在这股风潮中，有个别区块链企业开始尝试进行工业大麻种植（如香港上市公司雄岸科技（01647.HK）），也有个别工业大麻种植企业引入了区块链技术，并通过证券通证发行/STO进行募资（如纳斯达克上市公司尚高（TYHT）），并且都与A股上市公司有业务合作（如雄岸科技与广州浪奇（000523）；尚高与深大通（000038））。
图片来源于网络
“工业大麻” “区块链”的概念组合，是不是一笔值得做的好投资？从短期收益上来看，或许是（上市公司股价的短期拉升即是证明）；但从伴随的法律风险上来看，未必是。
本文不谈具体项目，只是以该等案例作为引子，结合不少企业抢滩布局的黑龙江的若干规定和实践，提示“工业大麻” “区块链”投资中可能存在的一些中国法律问题和风险，供有意参与相关领域投资的投资者们参考。
1. 与工业大麻有关的法律问题和风险
(1) 大麻用途存在限制
根据《1961年麻醉品单一公约》（“《1961年公约》”）、国家禁毒委员会办公室2019年3月27日下发的《关于加强工业大麻管控工作的通知》（“《管控通知》”）（笔者未能从公开渠道查阅到该文件，但从证券交易平台对多家A股上市公司发出的关注函来看，可能存在该文件，只是未公开发布）以及禁毒机关相关官员在新闻媒体上公开表达的观点，都明确工业大麻的用途仅限于纤维质和种子，我国目前从未批准工业大麻用于医用和食品添加。对于不符合《1961年公约》的行为，要求各地需要采取措施纠正，停止许可审批工作；对过往审批许可进行重新审定，如发现超出公约范围的，要建议企业暂停相关的产业活动，并警示法律和经济风险。其他用途的大麻植物均属于管制范围，须得到主管部门的批准方可种植。
根据《按照传统既是食品又是中药材物质目录》、《已使用化妆品原料名称目录（2015版）》等文件，目前大麻植物及其成分在药用、日用和食用领域被允许的应用仅包括：大麻仁可作为中药或保健性食品；大麻叶提取物、大麻仁果、大麻籽油、大麻槿茎粉可作为化妆品原料。而对于国内企业在工业大麻中提取的活性成分大麻二酚（CBD），未列入上述目录，目前主要被应用于科研及出口。
黑龙江在2018年3月发布的《黑龙江省汉麻产业三年专项行动计划（2018-2020）》中对相关大麻植物在终端的应用具有支持性导向，如在该计划中提出“努力开发汉麻纺织服装、食品、药品、保健品等终端产品”、“依托我省在汉麻产业的科研力量，加大在汉麻纤维脱胶、专用机械、食品、药品、保健品等方面的科研力度，促进科研成果转化落地”。该等行动计划中的支持内容是吸引众多企业在黑龙江投资布局工业大麻产业的原因之一。
但是，地方行动不得与国家监管政策相背离。在国家收紧对工业大麻监管的背景下，CBD在药用、食用、日用等应用端能否放开及放开的时间表存在不确定性。投资者需理性看待CBD的未来应用前景，以防迷失于企业的画饼炒作。
(2) 品种选育标准高、审定流程长
根据《黑龙江省禁毒条例》，单位选育、引进工业用大麻，应当向省农业行政主管部门申请品种认定。根据《黑龙江省工业用大麻品种认定办法》及《黑龙江省工业用大麻品种认定标准》，获得工业大麻品种认定，不仅需要符合相关标准（包括但不限于四氢大麻酚含量标准、品质标准、产量标准、抗性标准等），而且需要履行如下程序：
(A) 提出申请 - 申请者向省农作物品种审定委员会技术室提出申请，申请认定的品种应当具备办法规定的条件；
(B) 开展试验 - 申请者自行开展品种区域试验和生产试验。通常情况下，区域试验不少于2个生产周期；生产试验在区域试验完成后进行，试验时间不少于1个生产周期。试验地点、面积、收获物数量及流向等情况需向当地公安机关备案；
(C) 提交初审 - 完成全部试验程序后，申请者将各试验点数据、汇总结果、检测报告等提交省品种审定委员会技术室，由其审查，进行认定初审；
(D) 公示 - 通过认定初审的，品种审定委员会技术室在30日内将初审意见及试验结果在同级农业行政主管部门官方网站公示，公示期不少于30日；
(E) 认定及公告 - 公示期满后，省农作物品种审定委员会技术室将初审意见提交品种审定委员会主任委员会审核。主任委员会应当在30日内完成审核，审核同意的，通过认定，由省农作物品种审定委员会颁发认定证书，省农委发布公告。
基于上述规定，并结合黑龙江省近年来认定的工业大麻品种介绍情况来看，从提出申请至获得品种认定证书，通常需要3至4年的时间。
鉴于(i)工业大麻新品种获得认定需要满足法律规定的各项标准，选育的品种能否达到法定标准、获得认定存在不确定性；以及(ii)从申请品种认定到获得认定的周期比较长，企业在短期内难以投入大规模种植，并通过后续的种植、销售和加工等环节获利；投资者如拟投资选育工业大麻新品种的企业的，在作出投资决策前，建议审慎考虑和评估该等新品种获得认定的可能性，以及从选育品种认定到实现盈利可能所需的时间周期。
(3) 种植、销售及加工有备案要求
根据《黑龙江省禁毒条例》的规定，种植工业大麻，从事工业用大麻花、叶、籽销售，从事工业用大麻花、叶、籽加工的，均需要在事后10个工作日内内向种植地县级人民政府公安机关备案。
对于工业大麻的种植、销售和加工，黑龙江省采取的是事后备案制度，而非事前审批制度。相较于云南针对工业大麻的科学研究种植、繁种种植、工业原料种植及花叶加工所实施的许可制（需获得《工业大麻种植许可证》及《工业大麻加工许可证》），在黑龙江进行工业大麻种植和加工的准入门槛较低。
但是，如上所述，在国家禁毒机关已经关注并收紧工业大麻管制的背景下，未来在黑龙江进行大规模的工业大麻种植（目前一些公司披露的工业大麻种植面积动辄上万亩）、销售和加工的，还能否顺利获得备案，存在不确定性。
2. 与区块链有关的法律问题和风险
在国家支持区块链技术发展的大环境下，如果工业大麻的选育、种植、销售和加工都是符合法律规定的，在相关环节中使用区块链技术，没有实质性的法律问题；但是，如果借助区块链技术进行发币融资（现阶段可行的融资路径主要是在境外进行STO），则可能存在一些法律问题和风险。
目前国内同时具有工业大麻概念并进行STO的企业为数不多，但是如果未来工业大麻的应用前景可期、STO的融资功能可被市场证明，那么通过STO募资可能会成为一些境内工业大麻企业的选择。投资者在面对带有工业大麻概念的STO时，需注意其中的法律风险。
(1) 境内募资的合规性
在境外合法不代表在境内合规。依照境外证券法律和监管要求进行的STO即使完全符合境外规定，也不得在中国境内宣传、推荐和募资，否则可能涉嫌非法金融活动。
该等风险早已在2018年12月4日北京市互联网金融行业协会发布《关于防范以STO名义实施违法犯罪活动的风险提示》中即已提示。该协会称STO涉嫌“非法金融活动”，并告知从事相关活动的机构立即停止关于STO的各类宣传培训、项目推介、融资交易等活动。涉嫌违法违规的机构和个人将会受到驱离、关闭网站平台及移动APP、吊销营业执照等严厉惩处。尽管风险提示仅是个别地方性行业协会的文件，不具有法律效力，但其反映的上层监管态度实际上与国家对ICO的监管类似。
根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》及《坚决防范和打击非法集资等违法犯罪活动——全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室负责人答新华社记者问》，“非法金融业务活动”，是指未经有关金融监管机构批准，擅自从事金融活动，包括非法从事银行类业务（如非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款、非法集资等）、非法从事证券类业务和非法从事保险类业务活动等。因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。笔者理解，上述风险提示中所指的“非法金融活动”内涵与此概念相似。
如STO项目方在境内募资，即使其不是以非法占有资金为目的，但是，如果其行为符合《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》下“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为的特征：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金，则构成上述办法提及的“非法金融业务活动”，将触犯我国刑法。
投资者在作出投资决策前，建议对照我国的相关监管政策及司法解释所列的行为特征，注意辨别境外STO的项目方在境内开展相关活动的合法性。
(2) 广告宣传的合法性
《广告法》规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益的内容。
在相关监管部门的执法实践中，有理财公司在其官网中对其推介的相关金融产品发布含有“预期年化利率”等宣传用语，监管部门认为“预期年化利率”的表述，易误导投资者产生该等金融产品保本、无风险或者保收益的误解，违反《广告法》的上述规定，因此对该公司进行了行政处罚。
根据上述规定和实践，如果STO项目方在境内公开募资，明示或暗示保本、无风险或者保收益的，即使不构成犯罪，也可能涉嫌违反《广告法》。
(3) 境内个人投资者参与STO的外汇风险
(A) 直接投资难以办理外汇登记
根据《中华人民共和国外汇管理条例》，境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。
但是，目前除境内自然人返程投资外汇登记、境内个人参与境外上市公司员工股权激励计划等特殊领域外，由于缺乏具体的操作规程，境内自然人无法办理其他情形的境外投资外汇登记。因此，即使项目方在STO中发行的通证属于境外法下的证券，境内个人投资者也难以办理境外投资的外汇登记。
(B) 间接投资难以适用
当前高净值境内个人参与境外证券投资、而不必履行境外直接投资政府手续的路径主要包括：购买QDII（合格境内机构投资者）基金或资产管理计划、投资持有QDIE（合格境内投资企业）牌照的机构等。
但是这些路径对现阶段的STO来讲并不适用，主要原因在于QDII和QDIE这些受监管的投资机构目前不大可能将高风险的证券通证作为投资标的。
如果境内个人投资者通过参与境外STO购买了证券通证、或持有了境外公司的股权（在证券通证可转化或兑换为境外公司股权的情况下），一旦发生项目方违约事件，由于该等境外投资行为并未履行国内的任何政府程序，并且涉及境外法律的管辖和争议解决程序，维权难度加大，且维权结果可能难以保证得到中国法院的承认和执行。如果境内投资者通过私募、代投参与STO投资，则可能面临更多的法律风险和维权障碍。
3. 结语
本文主要谈论的是“工业大麻”和“区块链”结合领域中所存在的中国相关法律风险。为避免投资损失，投资者不仅要了解工业大麻的国内政策风险，而且要知悉区块链的适用场景和应用方式。
此外，类似的法律风险并不仅仅存在于“工业大麻”和“区块链”结合的领域中。对于一些市场热炒的概念，投资者如果抱有十分的投资热情，至少需要对应具备三分的风险意识，尤其是在面对STO时，无论STO应用在哪个行业，即使是在境外合规的STO，一旦涉及到境内募资，还请投资者特别注意其中的中国法律风险，虽然承担法律责任的是项目方，但最终受到经济损失的往往是投资者。
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